Un artículo que escribí allá en Octubre del 2007, y que ha recobrado actualidad al negarse el gobierno a asumir su responsabilidad en el caso Oxy.
* * *
He
preparado este dossier resumiendo la posición de Oxy respecto al
tratamiento que recibió por parte de las autoridades de nuestro
país.
No
tengo otro interés sino simplemente sacar a la luz argumentos poco
publicitados; normalmente sólo hemos sido expuestos a los argumentos
del Estado ecuatoriano. Pero bien vale la pena informarse de
ambos puntos de vista antes de llegar a una conclusión, ¿verdad?
Lo
que hemos escuchado es que “la Oxy transfirió sus acciones; eso
estaba previsto como causal de caducidad en el contrato, por lo que
simplemente se la ha declarado”. La realidad —cómo no—
es más compleja...
El
documento .pdf —la demanda arbitral— puede consultarse
directamente desde
http://www.oxy.com/PUBLICATIONS/PDF/Request%20for%20Arbitration.pdf
(en inglés. Lamentablemente el link ya no está activo).
La base legal que cita el gobierno y que copio a continuación es correcta, pero inaplicable en este caso, pues el supuesto legal (la cesión de acciones) nunca ocurrió.
1.
La ley de hidrocarburos en su
art. 74 establece en su numeral 11 como causal de la caducidad de un
contrato petrolero, lo siguiente: «[si] traspasare derechos o
celebrare contrato o acuerdo privado para la cesión de uno o más de
sus derechos, sin la autorización del Ministerio», norma reiterada
en el contrato de participación.
2.
La cláusula 16.1 de dicho
contrato, señala: «La transferencia de este Contrato de
Participación o la cesión a terceros de derechos provenientes del
mismo deberán ser autorizadas por el Ministerio del Ramo», salvo
pena de caducidad.
3.
Art. 79 de la Ley de
Hidrocarburos: «Art. 79.— (Nulidad de la transferencia de
contratos y de la cesión de derechos).— La transferencia de un
contrato o la cesión a terceros de derechos provenientes de un
contrato, serán nulas y no tendrán valor alguno si no precede
autorización del Ministerio del Ramo, sin perjuicio de la
declaración de caducidad según lo previsto de la presente Ley».
4.
Del reglamento a dicho artículo:
«Los derechos y obligaciones derivados de los contratos de
asociación, de participación, de prestación de servicios para la
exploración y explotación de hidrocarburos u otras formas
contractuales vigentes en la legislación ecuatoriana, podrán
transferirse o cederse, total o parcialmente, a favor de terceros,
previa la autorización correspondiente del ministerio del ramo, caso
contrario dicha transferencia o cesión serán nulas y dará origen a
la declaratoria de caducidad, de conformidad con lo previsto en el
artículo 74 de la Ley de Hidrocarburos».
5.
En octubre del 2000, Oxy contrató
con AEC (subsidiaria de la canadiense EnCana) la cesión de un 40%
del interés económico en
su cuota de participación de la producción del bloque 15. A
cambio, AEC haría pagos anuales a Oxy por sus inversiones y cubriría
el 40% de sus costos de operación en dicho bloque.
6.
En el contrato de transferencia
del 40% del interés económico se
hizo constancia expresa de que dicha transferencia no constituía
ninguna cesión de derechos ú obligaciones respecto al contrato de
participación. La Oxy continuaría con el 100% del título
legal del bloque 15, siendo la única responsable sobre la
explotación.
7.
Asimismo, en el contrato Oxy–AEC
se estipulaba que recién al cabo de los cuatro años de pagos se
transferirían los derechos a AEC, obviamente previa autorización
del gobierno ecuatoriano.
8.
Antes de finiquitar dicho
contrato, la Oxy se reunió con el Ministro de Energía y Minas para
informarle sobre la transacción propuesta, quedando constancia
escrita de dicha reunión. Se reiteró al ministro que la Oxy
sería la única
entidad contratante legalmente responsable con el estado ecuatoriano
respecto al bloque 15, hasta que se terminen los pagos cuatro años
después, y el estado apruebe la transacción. El
ministro no hizo objeción alguna.
9.
La Oxy lanza un comunicado de
prensa sobre la transacción el 1º de noviembre del 2000.
10.
En enero ’01 el ministro de
energía escribe a la Oxy confirmando que la futura
cesión de derechos o títulos requerirá la autorización del
ministerio, y reconoció
que mientras tanto, la Oxy era la dueña del 100% de los derechos y
obligaciones que surgían del contrato de participación.
11.
La Oxy realiza inversiones
tanto en el oleoducto de crudos pesados (OCP) como en el bloque 15 a
su cargo, totalizando más de mil
millones de dólares.
12.
El 11 de julio ’04, tanto Oxy como AEC vencen al Ecuador en sendos
arbitrajes internacionales respecto a la devolución del IVA.
El laudo respecto a la Oxy ordena al estado a pagar a Oxy $ 75
millones (compárese con los mil millones de la inversión de Oxy que
fueron confiscados, según se argumenta enseguida).
13.
En vez de cumplir con el laudo
arbitral, el Ecuador demanda su nulidad en las cortes inglesas
(ganaría la Oxy, v. infra, n.º
19).
14.
El 15 de julio ’04 AEC termina
sus pagos, por lo que Oxy solicita la aprobación ministerial para
transferir el título. No se lo conceden, y más bien el
procurador de la nación cita el acuerdo con AEC como violación del
contrato e instruye al ministro de energía para que inicie el
trámite de declaración de caducidad
del contrato de la Oxy y quedarse
así con sus bienes sin derecho a compensación alguna; medida vista
por la Oxy como simple retaliación por haber vencido al Ecuador en
el arbitraje por el IVA.
15.
El 8 de septiembre ’04 el
ministro de energía acoge el pedido del procurador e instruye al
presidente de Petroecuador para que inicie el procedimiento de
declaratoria de caducidad. Oxy responde los cargos que se le
imputan, sin recibir respuesta durante casi un año.
16.
Luego del cambio de dos ministros
de energía y dos presidentes de Petroecuador, los funcionarios en
funciones reciben análogas instrucciones del procurador, para que se
declare la caducidad, so pena de responsabilidad civil y penal en su
contra...
17.
Finalmente, el 2 de agosto ’05,
el presidente de Petroecuador, sin responder a las pruebas de
descargo de la Oxy, simplemente escribe al ministro de energía,
solicitándole declare la caducidad reiterando sus argumentos.
El presidente de Petroecuador renuncia a su cargo al día siguiente.
18.
En febrero ’06 la Oxy envía un
alegato aún más extenso al ministerio de energía, solicitando se
produzcan ciertas pruebas para servirse en su defensa. No
recibió respuesta alguna.
19.
En marzo ’06 las cortes
inglesas ratifican el laudo arbitral a favor de la Oxy, lo que
aparentemente exacerbó la reacción gubernamental contra la Oxy.
20.
En mayo ’06 el procurador
reconoce que nada impide llegar a una transacción con la Oxy para
resolver el problema. Dicho comentario fue criticado
ásperamente por legisladores, grupos sociales y la comisión de
control cívico de la corrupción. Se realizaron movilizaciones
en las calles y amenazas de juicios políticos.
21.
El 15 de mayo ’06 se notificó
a la Oxy de la terminación del contrato por declaratoria de
caducidad.
22.
Dos días después, basada en la
Convención de Resolución de
Disputas sobre Inversión entre Estados y ciudadanos de otros
estados, Oxy presenta la demanda
arbitral ante el International Centre
for Settlement of Investment Disputes,
una institución del Banco Mundial (que no arbitra, simplemente
brinda las facilidades para el trabajo de los árbitros que nombren
las partes. Es conocida la animadversión de nuestros gobiernos
contra el banco mundial).
Ya
ha habido una providencia del centro. Puede leerse en:
http://www.worldbank.org/icsid/cases/pdf/Occidental_Decision_on_Provisional_Measures_August_17_2007.pdf
(en inglés). Básicamente niega el pedido de medidas
cautelares de la Oxy, sin pronunciarse sobre la materia sustantiva.
Mi
conclusión personal es que es evidente la confiscación, el espíritu
de retaliación y, cómo no, la inseguridad jurídica para las
inversiones extranjeras. Pero juzga por ti mismo.
