La Oxy tenía razón...

Un artículo que escribí allá en Octubre del 2007, y que ha recobrado actualidad al negarse el gobierno a asumir su responsabilidad en el caso Oxy.

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He preparado este dossier resumiendo la posición de Oxy respecto al tratamiento que recibió por parte de las autoridades de nuestro país.

No tengo otro interés sino simplemente sacar a la luz argumentos poco publicitados; normalmente sólo hemos sido expuestos a los argumentos del Estado ecuatoriano.  Pero bien vale la pena informarse de ambos puntos de vista antes de llegar a una conclusión, ¿verdad? 

Lo que hemos escuchado es que “la Oxy transfirió sus acciones; eso estaba previsto como causal de caducidad en el contrato, por lo que simplemente se la ha declarado”.  La realidad —cómo no— es más compleja... 

El documento .pdf —la demanda arbitral— puede consultarse directamente desde http://www.oxy.com/PUBLICATIONS/PDF/Request%20for%20Arbitration.pdf (en inglés. Lamentablemente el link ya no está activo).

La base legal que cita el gobierno y que copio a continuación es correcta, pero inaplicable en este caso, pues el supuesto legal (la cesión de acciones) nunca ocurrió.

1.   La ley de hidrocarburos en su art. 74 establece en su numeral 11 como causal de la caducidad de un contrato petrolero, lo siguiente: «[si] traspasare derechos o celebrare contrato o acuerdo privado para la cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del Ministerio», norma reiterada en el contrato de participación. 

2. La cláusula 16.1 de dicho contrato, señala: «La transferencia de este Contrato de Participación o la cesión a terceros de derechos provenientes del mismo deberán ser autorizadas por el Ministerio del Ramo», salvo pena de caducidad. 

3. Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos: «Art. 79.— (Nulidad de la transferencia de contratos y de la cesión de derechos).— La transferencia de un contrato o la cesión a terceros de derechos provenientes de un contrato, serán nulas y no tendrán valor alguno si no precede autorización del Ministerio del Ramo, sin perjuicio de la declaración de caducidad según lo previsto de la presente Ley». 

4. Del reglamento a dicho artículo: «Los derechos y obligaciones derivados de los contratos de asociación, de participación, de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos u otras formas contractuales vigentes en la legislación ecuatoriana, podrán transferirse o cederse, total o parcialmente, a favor de terceros, previa la autorización correspondiente del ministerio del ramo, caso contrario dicha transferencia o cesión serán nulas y dará origen a la declaratoria de caducidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley de Hidrocarburos».

5.  En octubre del 2000, Oxy contrató con AEC (subsidiaria de la canadiense EnCana) la cesión de un 40% del interés económico en su cuota de participación de la producción del bloque 15.  A cambio, AEC haría pagos anuales a Oxy por sus inversiones y cubriría el 40% de sus costos de operación en dicho bloque.

6. En el contrato de transferencia del 40% del interés económico se hizo constancia expresa de que dicha transferencia no constituía ninguna cesión de derechos ú obligaciones respecto al contrato de participación.  La Oxy continuaría con el 100% del título legal del bloque 15, siendo la única responsable sobre la explotación. 

7.  Asimismo, en el contrato Oxy–AEC se estipulaba que recién al cabo de los cuatro años de pagos se transferirían los derechos a AEC, obviamente previa autorización del gobierno ecuatoriano.

8. Antes de  finiquitar dicho contrato, la Oxy se reunió con el Ministro de Energía y Minas para informarle sobre la transacción propuesta, quedando constancia escrita de dicha reunión.  Se reiteró al ministro que la Oxy sería la única entidad contratante legalmente responsable con el estado ecuatoriano respecto al bloque 15, hasta que se terminen los pagos cuatro años después, y el estado apruebe la transacción.  El ministro no hizo objeción alguna. 

9. La Oxy lanza un comunicado de prensa sobre la transacción el 1º de noviembre del 2000.

10. En enero ’01 el ministro de energía escribe a la Oxy confirmando que la futura cesión de derechos o títulos requerirá la autorización del ministerio, y reconoció que mientras tanto, la Oxy era la dueña del 100% de los derechos y obligaciones que surgían del contrato de participación.

11. La Oxy realiza inversiones tanto en el oleoducto de crudos pesados (OCP) como en el bloque 15 a su cargo, totalizando más de mil millones de dólares. 

12. El 11 de julio ’04, tanto Oxy como AEC vencen al Ecuador en sendos arbitrajes internacionales respecto a la devolución del IVA.  El laudo respecto a la Oxy ordena al estado a pagar a Oxy $ 75 millones (compárese con los mil millones de la inversión de Oxy que fueron confiscados, según se argumenta enseguida).

13. En vez de cumplir con el laudo arbitral, el Ecuador demanda su nulidad en las cortes inglesas (ganaría la Oxy, v. infra, n.º 19). 

14. El 15 de julio ’04 AEC termina sus pagos, por lo que Oxy solicita la aprobación ministerial para transferir el título.  No se lo conceden, y más bien el procurador de la nación cita el acuerdo con AEC como violación del contrato e instruye al ministro de energía para que inicie el trámite de declaración de caducidad del contrato de la Oxy y quedarse así con sus bienes sin derecho a compensación alguna; medida vista por la Oxy como simple retaliación por haber vencido al Ecuador en el arbitraje por el IVA.

15. El 8 de septiembre ’04 el ministro de energía acoge el pedido del procurador e instruye al presidente de Petroecuador para que inicie el procedimiento de declaratoria de caducidad.  Oxy responde los cargos que se le imputan, sin recibir respuesta durante casi un año.

16. Luego del cambio de dos ministros de energía y dos presidentes de Petroecuador, los funcionarios en funciones reciben análogas instrucciones del procurador, para que se declare la caducidad, so pena de responsabilidad civil y penal en su contra...

17. Finalmente, el 2 de agosto ’05, el presidente de Petroecuador, sin responder a las pruebas de descargo de la Oxy, simplemente escribe al ministro de energía, solicitándole declare la caducidad reiterando sus argumentos.  El presidente de Petroecuador renuncia a su cargo al día siguiente. 

18. En febrero ’06 la Oxy envía un alegato aún más extenso al ministerio de energía, solicitando se produzcan ciertas pruebas para servirse en su defensa.  No recibió respuesta alguna. 

19. En marzo ’06 las cortes inglesas ratifican el laudo arbitral a favor de la Oxy, lo que aparentemente exacerbó la reacción gubernamental contra la Oxy. 

20. En mayo ’06 el procurador reconoce que nada impide llegar a una transacción con la Oxy para resolver el problema.  Dicho comentario fue criticado ásperamente por legisladores, grupos sociales y la comisión de control cívico de la corrupción.  Se realizaron movilizaciones en las calles y amenazas de juicios políticos. 

21. El 15 de mayo ’06 se notificó a la Oxy de la terminación del contrato por declaratoria de caducidad. 

22. Dos días después, basada en la Convención de Resolución de Disputas sobre Inversión entre Estados y ciudadanos de otros estados, Oxy presenta la demanda arbitral ante el International Centre for Settlement of Investment Disputes, una institución del Banco Mundial (que no arbitra, simplemente brinda las facilidades para el trabajo de los árbitros que nombren las partes.  Es conocida la animadversión de nuestros gobiernos contra el banco mundial).

Ya ha habido una providencia del centro.  Puede leerse en: http://www.worldbank.org/icsid/cases/pdf/Occidental_Decision_on_Provisional_Measures_August_17_2007.pdf (en inglés).  Básicamente niega el pedido de medidas cautelares de la Oxy, sin pronunciarse sobre la materia sustantiva. 

Mi conclusión personal es que es evidente la confiscación, el espíritu de retaliación y, cómo no, la inseguridad jurídica para las inversiones extranjeras.  Pero juzga por ti mismo.